Rechtstipp

Frederick Brüning,

Nachunternehmer rechtmäßig einsetzen

Rechtfertigt der ungenehmigte Einsatz von Nachunternehmern eine Kündigung des Auftraggebers? ­Ja, urteilte das Kammergericht Berlin, allerdings nur dann, wenn der Auftragnehmer die Arbeiten selbst ausführen kann und eine vom Auftraggeber gesetzte Nachfrist zur Aufnahme der Arbeiten im eigenen Betrieb fruchtlos abgelaufen ist.

Frederick Brüning ist Rechtsanwalt und spezialisiert auf Bau- und Immobilienrecht. Er ist Autor und als freier Lehrbuchautor für den Bereich Recht und Rechtsphilosophie tätig. © Brüning

Der Sachverhalt
Ein Auftragnehmer verlangt vom seinem Auftrag­geber einen Vergütungsanspruch für kündigungs­bedingt nicht erbrachte Leistungen. Der Auftraggeber hatte dem Auftragnehmer aufgrund eines angeblich nicht genehmigten Nachunternehmereinsatzes mit sofortiger Wirkung den VOB/B-Bauvertrag gekündigt. Der Auftragnehmer hatte jedoch bereits im Angebot die Ausführung der betreffenden Arbeiten durch einen Nachunternehmer angekündigt, da sein Betrieb auf die Ausführung der Leistung nicht eingerichtet war. Im Laufe der Bauarbeiten stellte sich aufgrund einer Pressemitteilung heraus, dass der Nachunternehmer illegale Arbeitskräfte beschäftigte, die er zudem nicht bezahlte. Der Auftragnehmer macht seinen Zahlungsanspruch nunmehr gerichtlich geltend.


Die Entscheidung
Mit Erfolg! Es liegen keine Gründe für eine Kün­digung aus wichtigem Grund vor. § 4 Abs. 8 VOB/B rechtfertigt eine Kündigung bei einem nicht genehmigten Einsatz eines Nachunternehmers nur, wenn der Auftragnehmer die Arbeiten selbst ausführen kann und eine Nachfrist zur Aufnahme der Leistung in eigenem Betrieb fruchtlos abgelaufen ist. Ein nicht genehmigter Nachunternehmer­einsatz liegt aber nach der Ansicht der Kammergerichts Berlin (Urteil vom 18.10.2016, Az.: 7 U 90/15) nicht vor, wenn dem Auftraggeber von Vertragsbeginn an bekannt ist, dass der Auftragnehmer die beauftragten Leistungen (teilweise) nicht selbst erbringen kann, sondern einen Nachunternehmer einsetzen wird. Auch muss sich der Auftragnehmer die Täuschung des Nachunternehmers über die wahren Beschäftigungsverhältnisse nicht zurechnen lassen, da der Auftragnehmer den Nachunternehmer sorgfältig ausgewählt hat. Deshalb hat der Auftragnehmer auch die rufschädigende Presseberichterstattung nicht zu vertreten. Die erklärte außerordentliche Kündigung ist daher als freie Kündigung zu verstehen, so dass dem Auftragnehmer die entsprechenden Vergütungsansprüche zustehen.

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Die Bedeutung
In dem vorliegenden Fall war es von entscheidender Bedeutung, dass dem Auftraggeber von Vertragsbeginn an bekannt war, dass der Auftragnehmer die beauftragten Leistungen teilweise nicht selbst erbringen kann, sondern ein Nachunternehmer eingesetzt wird. Ferner war der Auftragnehmer auch nicht vertraglich verpflichtet, die Namen der mög­lichen Nachunternehmer bei Angebotsabgabe an­-zugeben. Der vorliegenden Fall zeigt deutlich, dass es im Interesse beider Parteien ist, vertraglich zu regeln, ob und inwieweit Nachunternehmer eingesetzt werden sollen. Dies sorgt für Rechtssicherheit.

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